广德运通丝绸服饰有限公司与姜云劳动争议二审民事判决书

上诉人广德运通丝绸服饰有限公司（以下简称运通公司）因与被上诉人姜云劳动争议一案，不服安徽省广德市人民法院（2023）皖1882民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

运通公司上诉请求：撤销原判决第一、二项，确认双方的劳动关系于2021年11月15日终止，此后按劳务关系处理；改判其无需支付解除劳动合同经济补偿金34000元。事实和理由：1.关于确认解除劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，结合《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号），应予认定姜云20＊＊年11月15日达到法定退休年龄时，与运通公司的劳动关系终止，此后双方之间应按照劳务关系处理，原判决认定比照劳动关系处理错误。2.关于解除劳动合同经济补偿金问题。第一，因姜云从运通公司离职时，双方为劳务关系而非劳动关系，依法不发生支付解除劳动关系经济补偿问题。第二，姜云系自动离职，离职时既未办理离职手续，也未作出为何离职的意思表示，不符合民事法律行为的成立和生效要件，故即若其主张解除劳动关系经济补偿金实体上合法，程序上也不合法。第三，根据我国劳动合同法第三十八条、四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同并主张经济补偿金。本案中，运通公司实际于2016年5月为姜云办理养老和失业保险、2020年6月起办理全部社会保险，故姜云主张经济补偿金，不符合前述法律规定。第四，姜云最迟于运通公司为其缴纳社会保险费之时知道或者应当知道社会保险权利受到侵害，依法其应于2016年5月起算的1年内主张与社会保险相关权利，然而姜云直至2022年以此为由主张解除劳动关系经济补偿金，已逾法定仲裁时效。

姜云辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

姜云向一审法院起诉请求：1.确认解除双方劳动关系；2.判令运通公司支付解除劳动关系经济补偿金42000元（4000元×10.5个月）；3.判令运通公司支付姜云补缴的养老保险费用22758.4元。

一审法院认定事实：姜云曾入职过运通公司，其于2012年3月13日重新应聘入职，先后从事样衣和品控等岗位。姜云于2022年4月12日离职，离职前12个月平均工资为4000元／月（包括社保代扣个人承担部分）。姜云工作期间，运通公司自2016年5月起为其办理养老和失业保险、2020年6月起为其办理全部社会保险。2018年9月12日，姜云自费补缴2008年8月至2016年4月期间的养老保险费合计64854.2元；经广德市社会保险基金管理中心征缴科测算，2012年3月至2016年4月期间运通公司应为姜云缴纳养老保险费用22758.4元。姜云离职后，因双方就解除劳动关系经济补偿金及补缴养老保险费用返还问题协商未果，姜云向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委以“当事人主体不适格”为由决定不予受理。姜云诉至一审法院，请求判如所请。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。1.关于劳动关系解除问题。姜云于2021年11月15日达到法定退休年龄，双方劳动关系解除；此后直至2022年4月12日姜云自行离职，双方应比照劳动关系处理的用工关系终止。2.关于解除劳动关系经济补偿问题。经查，运通公司实际于2020年6月为姜云办理全部社会保险，姜云于2018年9月12日未经运通公司同意以该公司职工名义补缴2008年8月至2016年4月期间的养老保险费，此间运通公司仍可为姜云缴纳其他社会保险费用但未缴纳，故姜云以运通公司未依法为其办理全部社会保险之事由主张运通公司支付经济补偿金，予以支持。经核算，运通公司因过错未为姜云缴纳社会保险费的年份合计8.5年，其应支付姜云解除劳动关系经济补偿金3.4万元（4000元×8.5年）。3.关于姜云补缴养老保险费用返还问题。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费”；《安徽省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见〉》第二十五条规定，“劳动者起诉主张用人单位返还由其垫付的社会保险费用的，人民法院应按劳动者已缴费情况、社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明，判决用人单位将依法由用人单位负担、劳动者事前垫付的基本社会保险费用直接给付劳动者”。因姜云补缴的养老保险费中，包含了2012年3月至2016年4月其在运通公司连续工作期间应由运通公司承担的费用22758.4元，故运通公司应予返还。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条规定，判决：一、原告姜云与被告广德运通丝绸服饰有限公司之间劳动关系于2021年11月15日解除，2022年4月12日双方比照劳动关系处理的用工关系终止。二、被告广德运通丝绸服饰有限公司返还原告姜云垫付的养老保险费用22758.4元、支付解除劳动关系经济补偿金3.4万元，合计56758.4元，于判决确定之日起一个月内支付。三、驳回原告姜云的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由运通公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。为查明姜云养老保险费缴纳及相关养老保险待遇情况，本院向广德市社会保险基金管理中心进行核实，该中心出具一份《情况说明》。本院依法组织当事人质证，双方均对《情况说明》不持异议。本院经审查认为，前述证据符合证据“三性”，予以采信。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

二审另查明：姜云曾于2008年6月9日进入运通公司工作、2009年6月10日离职。2018年9月12日，姜云以运通公司职工身份补办2008年8月至2016年4月的基本养老保险手续及缴费。2021年10月左右，因品控员不足，运通公司调整姜云的工作内容，由原先负责一车间品控变更为同时兼另一车间品控，工作具体事项双方陈述不一致。姜云达到退休年龄后，双方未签订书面合同。关于2022年4月12日离职原因，姜云二审中称，“公司没有要求我离职，但是当时工作量加大了一倍……实在干不下来，就离职了。我没有交书面离职申请，就口头和厂长李奎还有车间胡主任说了一下，过了大约一个月以后就没有继续上班了”；运通公司称，“经了解，姜云的工作量没有发生什么变化，但她离职前大约一个月确实口头向厂长和车间主任提出了离职，离职原因也没有说社保这方面的问题”。姜云离职后，广德市邱村镇劳动人事争议调解中心于2022年4月12日至12月26日期间为双方主持调解无果，建议当事人通过仲裁程序处理；姜云于2022年12月26日向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。

经本院二审核查，广德市社会保险基金管理中心于2023年6月6日出具一份《情况说明》，反映姜云于2008年8月至2022年5月在运通公司参加城镇职工养老保险，2022年6月至12月参加灵活就业职工养老保险，共缴费14年5个月，目前未享受城镇职工养老保险待遇，2023年度暂未缴费，缴满15年即可办理退休手续享受养老待遇。二审中，运通公司明确表示同意向姜云返还垫付的应由公司承担的养老保险费22758.4元。

本院认为，姜云于2021年11月15日达到法定退休年龄时，因累计未缴满15年养老保险费，以致未能依法享受养老保险待遇系属事实。

案争焦点之一是姜云20＊＊年11月16日至2022年4月12日继续在运通公司工作，双方之间的用工性质如何确定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。前述法律、行政法规条文的关系，《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）作了说明，指出我国劳动合同法施行后发现，在劳动者达到法定退休年龄后，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，在某些情形下对用人单位有失公平，因此根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理。由此可见，劳动合同法实施条例第二十一条是针对劳动合同法的立法不足而作出的补充规定，两个条文规定属于补充与完善的关系，不是替代关系。鉴于每个劳动者的情况不同，前述两个规定只能择一适用，具体如何适用取决于劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因。一般而言，劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄但不能享受基本养老保险待遇的，主要分为两种情形，一是非用人单位原因；二是用人单位原因。①非用人单位原因。如劳动者在用人单位工作年限较短，用人单位一直正常为劳动者参加基本养老保险。该种情形下，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位，依法可适用劳动合同法实施条例第二十一条规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止，此后双方按劳务关系处理。②用人单位原因。如用人单位不依法为劳动者参加养老保险，用人单位原因导致员工档案丢失、无法办理社会保险关系移转手续、不为劳动者办理退休及养老待遇申领手续等。该种情形下，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇是用人单位原因所致，如允许用人单位依据劳动合同法实施条例第二十一条规定随意终止劳动关系，对劳动者明显不公平，依法应认定用人单位因自身原因让劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而丧失了其在劳动者达到法定退休年龄时享有的劳动关系终止权，进而适用劳动合同法第四十四条第二项规定作为劳动关系是否终止的判断标准；换言之，用人单位在劳动者达到法定退休年龄时不享有劳动合同法实施条例第二十一条规定的劳动关系终止权，劳动关系不能自然终止，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系，直至劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。经查，姜云自2012年3月13日入职至2021年11月15日达到法定退休年龄时，在运通公司工作约为9年8个月，期间运通公司于2016年5月起为姜云参加养老保险，姜云于2018年9月12日自费补缴2008年8月至2016年4月期间的养老保险费，姜云累计缴费年限约为13年4个月。由此可知，姜云工作期间的养老保险费已缴足，其达到法定退休年龄却不能享受基本养老保险待遇的唯一原因，在于其自身工作年限不满15年，故不可归咎于运通公司。依据劳动合同法实施条例第二十一条规定，双方之间的劳动合同于2021年11月15日自然终止，此后双方按劳务关系处理。

案争焦点之二是运通公司应否支付解除劳动合同经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一项规定，“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，运通公司未依法为姜云缴纳2012年3月至2016年4月期间社会保险费、2016年5月至2020年5月期间除养老和失业保险以外的其他社会保险费，系不争事实，但姜云在双方劳动关系存续期间并未依此向运通公司提出解除劳动合同，双方用工实际延续到劳务关系阶段，此时已不存在解除劳动合同的基础条件，故姜云诉请确认解除双方劳动关系并主张运通公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，本院不予支持。

综上所述，运通公司的上诉请求成立。双方对一审作出的其他认定均不持异议，本院直接予以确认；原判决认定事实基本清楚，但适用法律未尽准确，裁判结果未尽妥当，依法予以部分改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十四条第六项、第四十六条第一项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省广德市人民法院（2023）皖1882民初184号民事判决第一项、第三项，即：“一、原告姜云与被告广德运通丝绸服饰有限公司之间劳动关系于2021年11月15日解除，2022年4月12日双方比照劳动关系处理的用工关系终止；三、驳回原告姜云的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省广德市人民法院（2023）皖1882民初184号民事判决第二项为：上诉人广德运通丝绸服饰有限公司于本判决生效之日起一个月内返还被上诉人姜云垫付的养老保险费用22758.4元；

三、驳回被上诉人姜云一审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元；二审案件受理费5元，均由上诉人广德运通丝绸服饰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长许良永

审判员程瑛

审判员汪令璋

二〇二三年八月四日

法官助理陶缘希

书记员张庆茹