李锦锦与北京一禾高过文化创意有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人李锦锦因与被上诉人北京一禾高过文化创意有限公司（以下简称一禾高过公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2022）京0105民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

李锦锦上诉请求：1、请求贵院撤销一审判决，依法判令一禾高过公司向李锦锦支付违法解除劳动合同的赔偿金75000元；2、请求判令一禾高过公司依法重新为李锦锦出具终止劳动合同的证明；3、依法判令一禾高过公司承担本案的诉讼费。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，李锦锦的行为不属于“接私活”，不违反劳动合同第6.5、11.1条的规定，一审判决对一禾高过公司辞退李锦锦的理由和原因存在认定错误。1、李锦锦从未向中传互动公司提供插画服务，而且一禾高过公司的证人证言具有严重瑕疵。首先，一审庭审中，李锦锦一直强调李锦锦是以许晨冉朋友的身份，在非工作时间为许晨冉个人提供帮助，从未给中传互动公司提供服务，从未收取中传互动公司支付的费用，许晨冉虽然在仲裁庭作证“李锦锦为中传公司提供插画服务并支付其款项”，但是并未提供任何证据，都是许晨冉个人的主观臆断。其次，根据李锦锦提供的证据显示，许晨冉是本案的利害关系人，与姜姝君具备亲密关系，在李锦锦提供的微信聊天证据中，许晨冉承认曾追求过姜姝君，许晨冉也当庭承认两人是多年好友。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言：”因此，许晨冉的证词不能单独作为认定案件事实的根据。最后，许晨冉的证词反而证明李锦锦没有从事与公司工作岗位有竞争关系的服务。根据《劳动合同》第3.1条约定：“劳动合同期限内，乙方同意甲方将安排乙方就职于剪辑职位。”李锦锦提供的证据也表明李锦锦从事的是剪辑工作，而许晨冉在证词中说“（李锦锦）为客户甲方爱慕提供插画服务。”可见，即便真如一禾高过公司所说李锦锦存在“接私活”的情况，根据许晨冉的证词，李锦锦也并未从事与公司工作岗位有竞争关系的服务。而一审判决在一禾高过公司没有充分的、直接的证据佐证之下，单方听信了许晨冉的证人证言，罔顾李锦锦提供的直接证据，属于事实认定不清。2、中传互动公司与一禾高过公司不存在相近似业务。一审判决仅仅通过李锦锦提交的网页内容就认定中传互动公司与一禾高过公司“业务中均包括通过提供图文视频等吸引关注并实现商业宣传，故两公司存在相近似业务”，这是错误的、浮于表面的认定。现代商业社会，无论是采用图文还是视频吸引关注并实现商业宣传的做法非常普遍，“百花齐放、百家争鸣”，成为中国社会主义市场经济繁荣稳定的重要组成部分。概言之，不能将公司的品牌、商品、服务宣传手段等同于实际业务。经李锦锦核查，中传互动公司在ＢＯＳＳ直聘上的公司简介为：“我们是一家综合型公关公司。公司成立以来，中传互动服务过5个国家和地区的40多个品牌。线上我们聚焦社交网络，策划、借助有影响力的事件传播品牌，小成本大效果；提供创意视频、创意海报、创意图文，创意ｈ5等内容定制服务；也涉及公关会展、礼品定制、宣传手册等下线服务”公司地址显示为“长沙开福区长城万富汇银座6043”.一禾高过公司主要运营新媒体平台“姜茶茶”，主要在Ｂ站、微信公众号、微信社群等运行，获得曝光、粉丝数以及知名度之后，再投放广告，获取商业利益。而中传互动标榜自己为综合型公关公司。可见，两家公司的业务在本质上是存在巨大差异的，图文视频只是双方进行营销宣传的工具，且双方的公司地址相距数千里，根本不存在所谓的竞争关系。3、一审判决错误理解了、随意扩大解释了一禾高过公司辞退李锦锦的理由。一审判决认定“李锦锦的前述行为违反了劳动合同第11.1条的规定，构成了劳动合同第112条的严重违反公司规章制度。”这一认定是错误的。无论是仲裁庭审还是一审庭审，李锦锦从未认可“违反公司规定中的公司规定是指劳动合同的第6.5条、第11.1条。”这完全是仲裁庭、一审法官的主观总结，李锦锦的意见可以详见庭审笔录。自始至终，李锦锦均坚持以证据为事实依据：根据李锦锦提供的微信聊天记录显示，2020年12月22日上午10点40分左右，一禾高过公司的法人代表兼经理、执行董事姜姝君通过微信聊天辞退李锦锦时明确说了辞退原因：“根据合同规定，你未经甲方同意，私下和其他公司建立劳动关系，公司已经掌握相关证据，现在依法将你开除。”2020年12月22日下午18点左右，一禾高过公司向李锦锦出具了书面《离职证明》，仅载明“因违反公司规定，开除。”由此可见，姜姝君微信中发给李锦锦的这段话，才是“一禾高过公司辞退李锦锦的理由”，是一禾高过公司真正的、真实的意思表示，这也是李锦锦一直坚持认为的“一禾高过公司辞退李锦锦的理由”。但是，一审判决却错误地将一禾高过公司辞退李锦锦的原因与理由归纳为李锦锦违反了劳动合同第6.5条、11.1条、11.2条，通俗地说：一禾高过公司辞退李锦锦的原因和理由是Ａ规定，但是一审判决错误地将原因和理由总结成Ｂ规定。李锦锦提供的证据表明，李锦锦并未在与一禾高过公司建立劳动关系期间，又与中传互动公司或者其他任何公司建立劳动关系，一禾高过公司也并未提供证据证明李锦锦与其他用人单位建立劳动关系。因此，李锦锦既没有违反Ａ规定，也没有违反Ｂ规定，公司开除李锦锦构成违法解除劳动关系。二、一审判决适用法律错误，辞退员工的依据与程序必须合法，不能仅依据劳动合同即辞退员工，违反劳动合同的规定并不构成违反公司的规章制度，劳动合同不等同于、也不能代替规章制度。1、一禾高过公司提供的劳动合同第6条、第11条属于格式条款。一审判决没有对上述条款是否属于格式条款进行定性，单方确认了法律效力，单方听信了一禾高过公司的解释，没有采纳对李锦锦有利的解释。根据《中华人民共和国民法典》第496条、第497条、第498条之规定：“提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”“提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利的，该格式条款无效。”“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”根据李锦锦提供的证人证言以及劳动合同显示，本案的劳动合同是2020年10月13日才由一禾高过公司提供，要求李锦锦补签，劳动合同第6条“劳动纪律和规章制度”、第11条“限制条款”的内容就属于格式条款，尤其是所谓第11.1条第1款“不得接私活”这一规定，李锦锦理解其本意是防止员工泄露公司秘密做出的竞业限制，也没有任何一部法律法规对于劳动者非工作时间进行的活动加以限制。而一禾高过公司设立上述条款的目的，确实无限扩张了对于员工的管理权，侵犯了员工非工作时间的合法权益，属于加重员工责任的条款。如前所述，徐晨冉与李锦锦、姜妹君均是好友关系，李锦锦利用非工作时间帮助朋友画图，获取朋友的报酬，与李锦锦目前从事的视频剪辑岗位不冲突，许晨冉及其公司与一禾高过公司业务上也没有近似性，不应当视为违反本条款的规定。因此，第6条、第11条中加重李锦锦责任的条款无效，是否构成“接私活”也应当采纳李锦锦的解释。2、一禾高过公司辞退李锦锦的依据、程序均违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”此外，根据《中华人民共和国劳动合同法释义》规定，适用“严重违反用人单位的规章制度的”这一项要符合以下三个条件：首先，规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定，而且是通过民主程序公之于众的。其次，劳动者的行为客观存在，并且是属于“严重”违反用人单位的规章制度。第三，用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律、法规规定。概言之，一禾高过公司辞退李锦锦，必须合法，符合相应的法律规定和法定程序。公司的规章制度不能等同于具有格式条款性质的《劳动合同》，公司的规章制度必须事先经过“全体职工讨论并通过”这一法定程序，不能仅依据《劳动合同》中的格式条款辞退员工。法律严格限定用人单位与劳动者解除劳动合同的条件，以保护劳动者的劳动权。禁止用人单位随意或武断地与劳动者解除劳动合同。但是，自李锦锦入职一禾高过公司以来，一禾高过公司从未制定并向员工公示过任何规章制度，一禾高过公司既没有事先颁布、公示任何规章制度，导致辞退李锦锦没有法定依据；也没有依据法定程序，而是通过微信聊天武断地辞退李锦锦。一审判决却认为“一禾高过公司与李锦锦解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定”，属于适用法律错误。试问：一禾高过公司从未颁布过任何规章制度，那么如何得出一禾高过公司“严重违反用人单位的规章制度的”结论？综上所述，李锦锦认为一审法院认定事实不清楚，适用法律错误，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，请求贵院在查明本案事实的基础上撤销一审判决，依法改判。

一禾高过公司辩称，认可一审判决，不同意李锦锦的上诉请求及事实理由。

李锦锦向一审法院起诉请求：1、判令一禾高过公司向李锦锦支付违法解除劳动合同的赔偿金75000元；2、判令一禾高过公司重新为李锦锦出具离职证明。

一审法院认定事实：李锦锦主张其于2017年8月1日入职一禾高过公司，担任设计，签订了劳动合同，第一份劳动合同期限为2018年6月19日至2019年9月19日，第二份劳动合同期限为2019年9月1日至2022年9月1日，担任剪辑。一禾高过公司主张李锦锦于2018年6月19日入职其公司，认可李锦锦所述岗位及劳动合同签订情况。李锦锦月工资12500元，李锦锦正常工作至2020年12月22日，工资已结清。

劳动合同约定：“6.3乙方应遵守的甲方劳动纪律包括但不限于下列条款：在未取得甲方预先书面同意，乙方不得以任何身份向其他个人或实体提供服务，无论乙方是作为独立的经营者、其他实体的合伙人、或作为其他公司的股东并持有该公司股票。服从甲方的工作安排并认真完成工作任务。不得利用工作时间从事非甲方安排的工作；不得从事与甲方形成利益冲突的事务；不得自行经营或为他人经营与甲方经营范围相同的公司或其他企业。”“6.5乙方在甲方工作期犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿，并由于乙方在任职期间存在过失给甲方造成经济损失的，甲方有权要求乙方赔偿。乙方未经甲方书面同意，与其他用人单位建立劳动关系，对完成甲方的工作任务造成严重影响的，或者经甲方提出拒不改正的；扰乱甲方正常工作秩序或对甲方的工作造成严重影响的；乙方利用工作时间从事非甲方安排的工作、或从事与甲方形成利益冲突的事务。”“11.1乙方同意并保证其在甲方任职期间将不会直接或间接的，与甲方的任何竞争对手公司或潜在竞争对手公司建立劳动关系或其他任何形式的用工关系，或向前述公司提供专业意见或服务；或向任何从事或欲从事与甲方或其关联公司相近似业务的公司或个人提供专业意见或服务。乙方有本合同11.1条约定的任何情形之一，均将被视为严重违反甲方规章制度或劳动纪律的行为。”

2020年8月20日至2020年10月底，中传互动（北京）文化传媒有限公司（以下简称中传互动公司）股东许晨冉找李锦锦帮忙作图。李锦锦称其用下班时间，为许晨冉个人帮忙，未与任何案外公司建立劳动关系或用工关系，许晨冉与一禾高过公司法定代表人姜姝君曾为情侣关系，两公司不存在竞争关系，就此李锦锦称一禾高过公司主要运营姜茶茶微信公众号、一只姜茶Ｂ站账号及社群若干，主要经营模式为通过发表热点文章或视频吸引关注后投放广告，并提交了相关的账号展示内容。李锦锦还提交了中传互动公司的公司简介，其中载明：我们是一家综合性公关公司，服务过5个国家和地区的40多个品牌，线上聚焦社交网络、策划、借助有影响力事假传播品牌，提供创意视频、创意海报、创意图文等定制服务。

许晨冉在仲裁阶段作为证人提供证言表明，李锦锦参加中传互动公司项目，为客户甲方提供插画服务，服务时间从2020年9月16日至2020年11月20日，服务费用10000元，其中许晨冉支付5000元，中传互动公司翟曼丽支付了5000元。李锦锦对证人证言的内容不予认可，其提交了其与许晨冉的微信聊天记录，其中显示许晨冉称为爱慕的相关项目要求李锦锦作图，李锦锦表示同意。

李锦锦提交了其与姜姝君的微信聊天记录，其中显示姜姝君称，根据合同规定你未经甲方同意私下和其他公司建立劳动关系，公司已经掌握相关证据，现在依法将你开除。一禾高过公司向李锦锦出具离职证明，其中显示，李锦锦因违反公司规定，开除；落款时间为2020年12月22日。李锦锦在本案审理中主张，一禾高过公司解除劳动合同的理由仅为劳动合同第6.5条，证据就是上述微信聊天记录；但是李锦锦在劳动仲裁阶段认可违反公司规定中的公司规定是指劳动合同的第6.5条、第11.1条。一禾高过公司主张违反公司规定指的是劳动合同的第6.3条、第6.5条、第11.1条、第11.2条。

在本案审理中，一禾高过公司称已经重新提交了解除劳动关系证明，并将该证明的复制件作为证据提交。李锦锦对此不予认可，主张证明中不应载明离职理由为李锦锦违反单位的规章制度。

李锦锦就本案诉争事项申请劳动仲裁，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字［2021］第13630号裁决书，裁决：一、北京一禾高过文化创意有限公司于本裁决生效之日起五日内，向李锦锦重新出具解除劳动关系证明；二、驳回李锦锦的其他仲裁请求。李锦锦不服，诉至一审法院。

一审法院认为，就是否构成违法解除劳动合同而言，根据李锦锦提交的网页内容及其主张的两公司的业务内容，可见两公司业务中均包括通过提供图文视频等吸引关注并实现商业宣传，故两公司存在相近似的业务。根据许晨冉的证言及许晨冉与李锦锦的聊天记录，可以认定李锦锦为中传互动公司提供了作图服务。虽然李锦锦在本案审理中主张公司解除理由仅为违反劳动合同的第6.5条，但是其在仲裁阶段已经认可违反的公司规定是指劳动合同的第6.5条、第11.1条，由于其陈述存在前后矛盾，且其后并无充分证据推翻在前陈述，故一审法院采信其在前陈述。李锦锦的前述行为违法了劳动合同第11.1条的规定，构成了劳动合同第11.2条的严重违反公司规章制度。故一禾高过公司与李锦锦解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，李锦锦主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。

就出具离职证明而言，因本案证据显示，一禾高过公司向李锦锦出具的系离职证明复制件，其应向李锦锦出具离职证明原件。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、一禾高过公司于一审判决生效之日起七日内向李锦锦重新出具解除劳动关系证明；二、驳回李锦锦的其他诉讼请求。

本院二审期间，一禾高过公司向本院提交如下证据：证据一、ＥＭＳ中国邮政速递物流邮件邮寄及签收记录截图，证明公司已将新《解除劳动关系证明书》邮寄给李锦锦，且李锦锦亦签收；证据二、解除劳动关系证明书原件，证明其公司已按照判决书的要求重新向李锦锦开具《解除劳动关系证明书》。李锦锦发表质证意见称，对于该证据真实性不认可，ＥＭＳ的快递记录中虽然有李锦锦的名字，但是没有具体的收件地址，李锦锦没有收到过，且邮件是向李锦锦的老家邮寄，李锦锦长时间不在老家。对方提供的解除理由是违反公司规章制度，我方不认可，我方没有违反规章制度，公司也没有任何的规章制度，规章制度并不等同于劳动合同。

本院对一审法院审理查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合各方诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点为一禾高过公司解除与李锦锦之间的劳动关系是否合法。本院认为，一禾高过公司的《劳动合同》中已明确“不得从事与甲方形成利益冲突的事务”、“乙方同意并保证其在甲方任职期间将不会直接或间接的，与甲方的任何竞争对手公司或潜在竞争对手公司建立劳动关系或其他任何形式的用工关系，或向前述公司提供专业意见或服务；或向任何从事或欲从事与甲方或其关联公司相近似业务的公司或个人提供专业意见或服务”。现李锦锦为与一禾高过公司经营类似业务的中传互动公司提供了作图服务，已违反劳动合同的约定，且违反了《劳动法》中关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”的规定，一审法院不予支持李锦锦主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上所述，李锦锦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由李锦锦负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李淼

审判员邓青菁

审判员孙承松

二〇二三年六月六日

法官助理王亚楠

法官助理王雯雯

书记员陈萌