吴建华与云南迎祥建筑劳务有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人吴建华与被上诉人云南迎祥建筑劳务有限公司（以下简称迎祥公司）劳动争议纠纷一案，不服云南省禄丰市人民法院（2023）云2302民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

吴建华上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人与上诉人之间存在劳动关系；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判遗漏事实和认定事实错误。⑴上诉人需要遵守云南恒荣电力工程有限公司的各项规章制度。在云南恒荣电力工程有限公司与被上诉人签订的《劳务施工承包协议书》第四条第一款明确约定“乙方的所有人员必须与甲方签订劳务协议，日常管理中必须遵守甲方的各项规章制度，服从甲方人员管理。”即上诉人是接受被上诉人的管理，一审遗漏了此项事实。⑵上诉人经人介绍到楚雄隆基／禄丰隆基2021-2022年度小型工程／零星改造工程项目做工，虽然上诉人的工资是由案外人王朝春发放，但案外人王朝春与上诉人之间并不是雇佣关系，而是案外人王朝春作为施工方的现场负责人招用了上诉人，对此事实一审认定错误。⑶由于用人单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，上诉人在不知道的情况下，被找到施工现场做工，请求判决用人单位承担工伤的全部赔偿责任。2、由于上述遗漏事实和认定事实错误，导致适用法律错误，裁处不当。上诉人认为被上诉人违法用工，现上诉人因工受伤，案外人王朝春和被上诉人互相推诿，对上诉人的损失不予赔偿。二审中，上诉人请求删除上诉状中事实和理由部分第一大点中的3、5、6项内容。

迎祥公司答辩称：无论在仲裁阶段还是一审庭审中，上诉人对于其与王朝春之间是雇佣关系是认可的，请求驳回上诉，维持原判。

迎祥公司向一审法院起诉请求：1.判令确认迎祥公司与吴建华之间不存在劳动关系。2.判令本案受理费由吴建华承担。

一审法院认定事实：2022年4月12日，吴建华经人介绍后，与王朝春口头商定，由王朝春雇佣吴建华做工，由王朝春发放其工资每天220元。后王朝春按约定安排吴建华到楚雄隆基／禄丰隆基2021-2022年度小型工程／零星改造工程项目中做工，每天的工作由王朝春安排和管理。做工期间，吴建华2022年4-6月的工资由同村人陈应东从王朝春处代领，7-10月的工资由王朝春通过微信转账方式直接发放给吴建华。2022年11月27日17时许，王朝春安排吴建华到楚雄隆基硅材料有限公司四车间发电机房更换灯具，吴建华在操作过程中发生触电，从人字梯上坠落受伤，被送医院住院治疗。后吴建华向禄丰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，禄丰市劳动人事争议仲裁委员会于2023年5月25日作出禄丰市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（禄劳人仲案［2023］27号），裁决：申请人吴建华与被申请人迎祥公司自2022年4月12日起建立劳动关系。迎祥公司对该裁决不服，于2023年6月12日向一审法院起诉。

另查明，2022年3月22日，云南恒荣电力工程有限公司与迎祥公司签订了《劳务施工承包协议书》，将楚雄隆基／禄丰隆基2021-2022年度小型工程／零星改造工程承包给迎祥公司施工。2022年5月8日，云南恒荣电力工程有限公司与迎祥公司再次签订《劳务施工承包协议书》，将6车间厂房改造及1车间配电室新增封闭母线项目承包给迎祥公司施工。上述两份合同均有双方法定代表人的签名并加盖公章。庭审中，吴建华、迎祥公司双方均确认，上述二项工程均为王朝春采用挂靠的形式，以迎祥公司的名义分包工程施工，王朝春为案涉工程的实际施工人。

一审法院认为，本案系确认之诉，吴建华（申请人）主张与迎祥公司（被申请人）存在事实劳动关系，依法应当就其与迎祥公司间存在事实劳动关系承担举证责任。在未有书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。吴建华虽在迎祥公司承建的楚雄隆基／禄丰隆基2021-2022年度小型工程／零星改造工程项目工作，但其是由案外人王朝春雇佣，由王朝春进行工作管理和发放工资，其与迎祥公司之间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，故在吴建华未有其他充分证据证实双方间存在事实劳动关系之情形下，应承担举证不能之不利后果。至于吴建华提及的建筑施工企业用工主体责任与事实劳动关系的问题，因两者不属同一法律概念，亦未有法律明确规定，故对该项意见不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

综上，迎祥公司的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项、第五条、第六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：云南迎祥建筑劳务有限公司与吴建华之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由何建华负担。因云南迎祥建筑劳务有限公司已预交，现由吴建华在履行上述款项时一并支付云南迎祥建筑劳务有限公司10元。

二审中，吴建华对一审法院认定“由王朝春雇佣吴建华做工，由王朝春发放其工资每天220元”的事实提出异议，认为是王朝春作为施工方云南恒荣电力工程有限公司的负责人，以云南恒荣电力工程有限公司的名义招聘吴建华，代迎祥公司发放吴建华工资每日220元。同时认为原判遗漏认定：在云南恒荣电力工程有限公司和迎祥公司签订的《劳务施工承包协议书》约定“乙方所有人员必须与甲方签订劳务协议，日常管理必须遵守甲方的各项规章制度，服从甲方人员的管理”，因此，吴建华需要遵守云南恒荣电力工程有限公司的各项规章制度，吴建华是接受迎祥公司的管理。迎祥公司对一审法院认定的事实未提出异议。对当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。

二审中，吴建华提交以下证据：1、陈应东出具的证明及陈应东的身份证复印件各1份；2、桂林海出具的证明及桂林海身份证复印件各1份，欲证明吴建华在楚雄隆基／禄丰隆基2021-2022年度小型工程／零星改造工程项目中上班，与被上诉人之间已经构成事实劳动关系。3、迎祥公司向楚雄州人社局提交的《申请书》复印件1份，欲证明被上诉人作为被挂靠人，根据相关法律规定应当承担用工责任；上诉人向社保部门申报工伤时，又进行非法阻止，侵害上诉人的合法权益。

经质证，迎祥公司认为证据1、2属于证人证言，证人应当出庭接受法庭质询，该证据不符合证据要求，而且上诉人没有提交证据原件供法庭核对，对真实性、合法性、关联性及证明目的不予认可。对证据3，因没有证据原件，对真实性、合法性不予认可。被上诉人有权向相关机关提出申请，至于是否中止，相关部门依照程序进行认定，并非被上诉人非法阻止。

本院认为，证据1、2没有原件与之相印证，证人也未到庭接受质询，对该证据本院不予采信。证据3虽然没有原件，但上面加盖有迎祥公司的印章，吴建华已说明来源于楚雄州人力资源和社会保障局，因此，本院对真实性予以采信，但该证据不能证明吴建华的待证事实。

二审中，迎祥公司未提交新证据。

对吴建华提出异议的事实，本院认为，根据在案证据，吴建华提交的证据均不能证明王朝春是以云南恒荣电力工程有限公司的名义招聘吴建华工作，代迎祥公司发放其工资每日220元的事实。根据一审中吴建华提交的王朝春出具的《意外受伤证明》，记载“吴建华与王朝春以口头的形式协商，王朝春以220元／天的工资雇佣吴建华做工，…。”据此证明王朝春亦认可其与吴建华是雇佣关系。因此，吴建华的异议不成立。

对吴建华认为原判遗漏认定的事实，本院认为，云南恒荣电力工程有限公司（甲方）与迎祥公司（乙方）签订的《劳务施工承包协议书》第四条4.1约定“乙方所有人员必须与甲方签订劳务协议，日常管理必须遵守甲方的各项规章制度，服从甲方人员的管理，…。”一审中迎祥公司对该证据的真实性认可，对该事实本院予以确认。但《劳务施工承包协议书》的合同相对人是云南恒荣电力工程有限公司与迎祥公司，调整的是云南恒荣电力工程有限公司与迎祥公司之间的关系，并不能证明吴建华与迎祥公司存在劳动合同关系。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：吴建华与迎祥公司是否存在劳动关系。

本院认为，《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，吴建华未能提交其与迎祥公司签订的书面劳动合同证实其与迎祥公司存在劳动关系的情况下，以工作现场的施工告示栏等为依据，主张王朝春以云南恒荣电力工程有限公司的名义招聘其工作，王朝春与迎祥公司系挂靠关系，主张其与迎祥公司存在劳动关系。根据一审庭审笔录记载，吴建华陈述施工告示栏是在其受伤后，其委托一个认识的工友帮拍了几张照片，且施工告示栏上记载的施工单位为云南恒荣电力工程有限公司，现场负责人施工方王朝春，因此，该证据不能证明其与迎祥公司存在劳动关系的事实。另外，根据在案证据以及查明的事实，在吴建华的工作过程中，是由王朝春进行工作管理和工作安排，由王朝春以220元／天计算、用微信的方式发放工资，其与迎祥公司之间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理、指挥与被指挥的关系；一审中吴建华提交的王朝春出具的《意外受伤证明》也可证明王朝春、吴建华均认可王朝春与吴建华是雇佣关系。因此，吴建华的主张以及提交的证据不符合上述法律规定，其主张与迎祥公司存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，吴建华的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由吴建华负担。

本判决为终审判决。

审判长杨洁

审判员李梅

审判员沈黎芸

二〇二三年九月二十六日

法官助理张金

书记员郑秋霞