抚州联创恒泰光电有限公司、陈文福劳动争议二审民事判决书

上诉人抚州联创恒泰光电有限公司（以下简称抚州联创公司）因与上诉人陈文福劳动争议一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2022）赣1002民初8148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

抚州联创公司上诉请求：1．请求撤销一审全部判决，改判抚州联创公司无需支付解除劳动关系经济补偿金，无需支付2022年6月、7月、8月工资差额，无需支付高温津贴。2．本案一、二审诉讼费用由陈文福承担。事实和理由：1．一审认定事实不清。一审认定建立劳动关系的时间及对陈文福劳动关系主体资格认定错误。陈文福的身份是台胞，双方虽然于2018年7月18日签订劳动合同，不代表建立了劳动关系。之前陈文福在其他关联公司工作，也没取得“就业证”，不存在合法的劳动关系，更不能合并计算工作年限，以此计算经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。2．一审适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。而本案，双方并没有建立合法的劳动关系，更没有合并计算工作年限的法律基础。3．一审认定发放高温补贴错误。陈文福的办公环境是在室内，且配置了空调，无需发放高温补贴，且主张高温补贴也已超过了仲裁的时效。4．公司文件属于企业经营管理自主权的范畴，并没有侵害陈文福的权利，陈文福借故自行离职。根据《劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”并无不当。加之新冠肺炎疫情的影响，企业工资总额与经济效益相联系，当经济效益下浮时，工资绩效必然有所下浮。可见，单位根据生产经营情况、工作绩效、通盘调整职级、发放相应的工资，是行使企业自主经营管理的权利，是对全体的员工执行，并非是针对某个人。况且，通知文件于2022年5月26日就公告实施，陈文福在7月30日才提出异议，已执行了2个多月。根据《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规，且不违反公序良俗，当事人与未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，法院作为司法公权力机关不应过度干涉企业的合法经营。请求二审在查明事实的基础上依法改判，支持抚州联创公司的上诉请求。

陈文福辩称，1．陈文福与江西联创电子有限公司之间于2011年9月1日至2018年8月23日成立合法的劳动关系，该段工作年限应当与陈文福在抚州联创公司的工作年限合并计算。法律适用及解释应当适用“有利溯及”原则，陈文福在江西联创电子有限公司的工作时间跨越了国务院取消台港澳居民在内地就业的管理规定，陈文福作为劳动者客观上其劳动能力、劳动内容以及工资待遇并未因该规定发布而发生变化。对于江西联创电子有限公司而言，陈文福在履行劳动过程中的权利义务并未发生改变。陈文福因国务院相关废除决定取得就业资格，其与江西联创电子有限公司及抚州联创公司建立了合法的劳动关系，根据法律的“有利溯及”及劳动法保护劳动者的基本原则，将双方的劳动时间回溯至2011年9月1日符合法律适用的基本精神；2．江西联创电子有限公司及抚州联创公司作为办理就业许可证的法定主体，如因其未办理就业许可证的违法行为而获益有违诚实信用和公平合理原则；3．抚州联创公司发布的《关于印发公司组织架构图的通知》和《关于楚畅先生等的任免职通知》并未与陈文福等进行协商，不属于劳动合同的内容，属于单方面作出的决定，陈文福作为劳动者有权保护自己的合法权益。

陈文福上诉请求：1．依法改判一审判决第一项为“抚州联创公司向陈文福支付经济补偿金194986元”；2．依法改判一审判决第四项为“抚州联创公司向陈文福支付加班费249793.9元，支付违法扣减工资29229.82元（已剔减一审支持的2022年6月克扣工资）”；3．判令本案一审、二审诉讼费用由抚州联创公司承担。事实与理由：1．一审法院认定陈文福的月平均工资超过了抚州市私营企业职工月平均工资的三倍，系法律适用错误，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。此处的“职工月平均工资”并非依据用人单位的性质，即并非依据一审法院采用的2021年抚州市私营企业职工月平均工资4163.6元进行对比计算，而应依据2021年抚州市非私营单位职工月平均工资6111元进行对比计算，陈文福的月平均工资17726元并未超过该标准的三倍。因此陈文福的经济补偿金应为11个月×17726元＝194986元。2．一审法院认为2021年9月及10月抚州联创公司没有给陈文福发放工资不构成私扣工资，及2021年11月、2022年5月被扣工资不属于克扣工资，系认定事实不清。（1）陈文福2021年8月至10月15日因休返台假未上班，但陈文福每年均享有一个月的带薪返台假，这是抚州联创公司在陈文福入职时明确的福利承诺。2020年因为疫情，陈文福未休返台假，故与公司协商后，同意将2020年返台假冲抵2021年8月休假，这也正是抚州联创公司补发陈文福2021年8月工资的缘由。而陈文福2021年9月返台系用2021年返台假休假，抚州联创公司应正常发放该月工资。且2021年9月底陈文福已经返回上班所在地，因配合国家防疫政策要求，才在10月15日正式上班，故陈文福2021年10月1日至10月15日的工资亦应当发放。（2）关于陈文福2021年11月和2022年5月的工资。陈文福的工资表反映，抚州联创公司从未对陈文福开展过绩效考核，也从未公布过绩效考核的依据、考核的方式等，而且在一审庭审中，抚州联创公司也从未就相应绩效工资的合法性进行举证，因此应承担不利后果。显然该两个月扣款实为企业因自身效益问题私自扣款。再者，抚州联创公司提交的陈文福绩效考核表中显示，陈文福的考核成绩非常好基本达到满分，抚州联创公司完全没有扣款依据。因此抚州联创公司应当支付陈文福2021年11月及2022年5月的被扣减工资。3．一审法院关于陈文福加班的事实，认定事实不清，适用法律错误。（1）我国《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。但同时第三十六条还规定了国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。陈文福每周上班6天，按劳动合同约定的每天工作时间8小时（不含延时加班），其每周工作时间已明显超过44小时，此时即使不计算每天延时加班开会的情况，陈文福都已然构成加班，更遑论陈文福还每天被要求延时加班。另外，虽然劳动合同中约定岗位工资包含每周六8小时加班工资，但其中岗位工资的金额并未约定，故不能认定劳动合同对岗位工资包含加班工资的约定成立。因此一审法院认定陈文福休息日上班不构成加班，与事实不符。（2）陈文福提供的微信聊天记录足以证明抚州联创公司长期要求每晚加班开会的事实。劳动者主张加班工资的，原则上由劳动者举证证明存在由用人单位安排的加班事实，陈文福已提交了抚州联创公司工作群加班会议通知及打卡记录证明了加班的事实，应认定为陈文福已经举证。此时应当由抚州联创公司提交考勤表、所有工作日的打卡记录表。如抚州联创公司不能提供陈文福所有日期完整的打卡记录表，应当承担举证不能的不利后果。对于陈文福要求支付节假日加班工资的请求，亦同此理。因此，抚州联创公司应当支付陈文福加班工资249793.9元。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院予以纠正，改判支持陈文福的诉讼请求。

抚州联创公司辩称，1.2011年9月至2018年8月23日期间，陈文福并非抚州联创公司员工而是在南昌的联创公司上班，且陈文福系台湾同胞没有取得就业证，不存在劳动关系，故不应支付该段期间的经济补偿金；2．抚州联创公司是私营企业，而陈文福的工资超出了当地职工月平均工资的三倍，一审按照私营企业职工平均工资的三倍为基数计算并无不当，只是计算赔偿年限错误，最多应为4年也即4个月的经济补偿金；3．陈文福主张补发请假的工资没有法律依据，绩效工资是合理扣除，而且根据劳动合同的约定，劳动者如果对薪资发放有异议应当在五日内提出，双方对于工资的发放是没有争议的，否则陈文福也不可能在一年多之后才提出；4．陈文福主张的加班没有事实和法律依据，根据双方签订的劳动合同规定，如果劳动者加班必须征得公司的书面同意否则不视为加班，而且合同中也明确了陈文福的岗位工资是包含了周六八小时加班工资在内的。

抚州联创公司向一审法院提出诉讼请求：1．判决抚州联创公司无需向陈文福支付2021年及2022年工资差额4426元，2022年7月工资17726元，2022年8月工资4074.9元；2．判决抚州联创公司无需向陈文福支付解除劳动关系经济补偿金70904元；3．判决抚州联创公司无需向陈文福支付2018年9月1日至2022年8月8日期间的高温补贴3000元；4．案件受理费由陈文福承担。

陈文福向一审法院提出诉讼请求：1．要求抚州联创公司向陈文福支付扣减的工资33655.82元；2．要求抚州联创公司向陈文福支付欠付工资21800.9元；3．要求抚州联创公司支付加班费249793.9元；4．要求抚州联创公司向陈文福支付高温补贴7600元；5．要求抚州联创公司向陈文福支付经济补偿金194986元；6．案件受理费由抚州联创公司承担。

一审法院认定事实：抚州联创公司系联创电子科技股份有限公司独资公司，成立于2018年4月8日；江西联创电子有限公司亦系联创电子科技股份有限公司独资公司，成立于2006年8月18日。

陈文福于2011年9月1日入职江西联创电子有限公司，2013年8月25日，陈文福与江西联创电子有限公司签订了一份劳动合同，该合同约定，陈文福入职江西联创电子有限公司制版部门从事经理工作，合同期限为5年，从2013年9月1日至2018年8月31日，工作地点在南昌；合同还对其他事项进行了约定。2018年7月18日，陈文福双方签订了一份劳动合同，该劳动合同约定，抚州联创公司为甲方，陈文福为乙方；乙方同意在甲方制造部门工作，双方签订的合同为无固定期限合同，自2018年8月31日起至法定终止条件出现时终止；乙方工作岗位实行平均每周40小时工时制，具体工作时间按照甲方的规章制度执行；乙方享有甲方提供的符合国家规定的法定节假日和其他有薪假期；甲方可以根据工作需要安排乙方加班，并按照规定依法给予补休或者支付加班工资，若乙方加班，必须征得甲方书面确认同意，否则不视为加班；工资结构由基本工资、岗位工资、绩效工资等组成，其中基本工资为1680元，岗位工资为元（含周六8小时加班工资），其他加班工资按乙方实际加班情况予以支付，绩效奖金以跟人工作实效，部门考核及公司当月绩效情况决定发放金额，乙方通过工资代发银行网银系统查询工资清单，乙方应当对薪资及明细，如有误差或异议，应在薪资发放五日内书面提出，逾期视为无误差、无异议、认同；发薪日为次月25日，如遇节假日、休息日均可顺延，甲方将依法代扣代缴乙方的个人所得税；合同还对其他事项进行了约定。

2022年5月26日，抚州联创公司下发了《关于印发公司组织架构图的通知》和《关于楚畅先生等的任免通知书》文件，根据公司发展规划及公司管理架构，重新聘任陈文福等人的职务，并对重新聘任人员进行了工资调整，重新聘任陈文福为制网课课长，岗位工资由15246元调整为10820元。2022年7月30日，陈文福向抚州联创公司送达了《关于要求贵公司立即纠正侵犯本人合法权益的告知函》，该函的主要内容为，2022年6月1日，贵公司单方将本人职务降为课长，降低薪金为每月13300元，严重违反劳动法相关规定，贵公司从未与本人就调整职务、薪资等事宜进行协商，已经给本人合法权益造成重大损失，请贵公司收到本函件五日内立即纠正，按照劳动法及双方签订的劳动合同恢复本人的职务和各项待遇，并补发违法扣留的薪资等款项，否则本人将按照劳动合同法第三十八条、第四十六条规定单方解除与贵公司的劳动合同，并追究贵公司全部违法责任。2022年8月8日，陈文福再次向抚州联创公司送达了《解除劳动合同告知函》，该函内容为，贵公司存在下列违法事由，损害本人的合法权益，1、无正当理由且未与本人协商的情况下大幅度调减本人薪酬；2、无正当理由且未与本人协商的情况下降低本人岗位级别；3、长期无故克扣本人工资；4、长期要求本人加班，工作时间严重超过法定时间，但从未支付加班工资；5、长期无故没有为本人缴纳社保保险金等违法行为；为维护本人自身权益，决定自2022年8月8日起解除与贵公司的劳动关系，请贵公司依据相关规定立即向本人支付未付薪资、私扣薪资、加班费、未缴纳的社保赔偿及经济补偿等各项费用。

陈文福在解除劳动关系前的工资情况，2022年6月应发工资为13300元、2022年5月份应发14676元、2022年4月应发工资为17726元、2022年3月份应发工资17726元、2022年2月份应发工资17726元、2022年1月份应发工资为17706元、2021年12月份应发工资17721元、2021年11月份应发工资为15439元、2021年10月份应发10659.18元、2021年9月份应发工资0元，但补发了8月份工资16976元、2021年8月份未发工资，在9月份补发了工资、2021年7月份应发工资17686元。2022年5月26日，抚州联创公司下发了关于印发公司组织架构图的通知，将陈文福职务调整为研发部制网课课长；同时，将陈文福的岗位工资从2022年6月起从每月15246元调整为10820元。

2021年5月6日，联创电子科技股份有限公司与陈文福签订了一份联创电子科技股份有限公司2021年限制性股票授予协议书，该协议书主要内容为，联创电子科技股份有限公司为甲方，陈文福为乙方；乙方陈文福为甲方公司核心管理员，乙方自2011年9月1日起在甲方服务，现担任制版部经理一职，经甲方董事会薪酬与考核委员会依据考核管理办法考核合格，并经甲方监事会的核查，具有获授激励计划规定的限制性股票的资格，根据联创电子科技股份有限公司2021年限制性股票激励计划激励对象名单，乙方获授限制性股票数量为3万股；该协议书该对其他事项进行了约定。陈文福还提供了2018年9月14日江西联创电子有限公司出具的在职证明，证明陈文福自2011年9月起工作至今，现任制网部经理一职。

2021年8月1日，陈文福因回台处理父亲病危的事情休假，同时，陈文福返回大陆因疫情需要隔离，陈文福直到2021年10月15号才返回公司上班，期间抚州联创公司停发了陈文福2021年8月、9月份的工资，后经陈文福与抚州联创公司协商，补发了陈文福8月份工资16976元，扣除了陈文福9月份工资以及10月份部分工资。

陈文福还提供了公司研发中心内部微信群聊天记录，证明抚州联创公司经常在晚上八点左右通知开会，以此证明抚州联创公司在正常上班时间外还存在加班的事实。

一审法院认为，本案争议焦点一、陈文福2022年8月8日解除与抚州联创公司的劳动关系，抚州联创公司是否应当支付解除劳动合同经济补偿金？2022年8月8日，陈文福以抚州联创公司无正当理由且未与本人协商的情况下大幅度调减本人薪酬、无正当理由且未与本人协商的情况下降低本人岗位级别、长期无故克扣本人工资等原因解除与抚州联创公司的劳动关系，根据陈文福提供的证据抚州联创公司在2022年6月份起将陈文福岗位工资从每月15246元调整为10820元，抚州联创公司的降薪行为属于对双方劳动合同的变更，应当经双方协商并签订书面协议，但抚州联创公司没有提供证据表明双方进行了协商，也没有向陈文福提出降薪的合适理由，故抚州联创公司的降薪行为违法相关法律规定，且抚州联创公司未按时支付陈文福2022年7月份的工资，陈文福基于以上理由解除与抚州联创公司的劳动关系，符合劳动合同法的相关规定，抚州联创公司应当向陈文福支付解除劳动合同经济补偿金。关于如何认定陈文福的工作年限，根据陈文福提供的证据显示，陈文福自2011年9月份起开始在江西联创电子有限公司工作至2018年8月31日，2018年7月18日，陈文福又与抚州联创公司签订了无固定期限劳动合同，而江西联创电子有限公司和抚州联创公司均系联创电子科技股份有限公司独资公司，且2021年5月6日，联创电子科技股份有限公司与陈文福还签订了一份联创电子科技股份有限公司2021年限制性股票授予协议书，陈文福获授限制性股票数量3万股，从以上事实可以认定，陈文福从江西联创电子有限公司到抚州联创公司工作应当由联创电子科技股份有限公司作为公司独资股东的安排，陈文福在江西联创电子有限公司未获得经济补偿的情况下，应当把在江西联创电子有限公司的工作期限一并计算为陈文福的实际工作年限，故陈文福的工作年限从2011年9月至2022年8月，共计10年零11个月，陈文福解除劳动合同，抚州联创公司应当向陈文福支付11个月的月工资；结合陈文福提供的薪资查询单，陈文福的月工资中基本工资和岗位工资均为每月固定的1730元和15246元，该金额已经超过了本市私营企业职工月平均工资的三倍，故计算解除劳动合同经济补偿金应当按照本市私营企业职工月平均工资（每月4163.3元）的三倍计算，即每月按12490元计算，据此，抚州联创公司应当支付的解除劳动合同经济补偿金为11个月×12490元／月＝137390元。

对于抚州联创公司诉称陈文福系台胞，其在2018年8月23日前未办理就业许可证，陈文福2011年9月至2018年8月23日期间的劳动关系不合法，期间的工作年限不应当计算，就此本院认为，虽然根据台湾香港澳门居民在内地就业管理办法规定到内地就业应当办理就业许可证，但该管理办法在2018年8月23日予以废止，陈文福的工作年限跨越了就业管理办法，陈文福未办理就业证并不能否定原陈文福之间的劳动关系，陈文福的工作年限从2011年9月开始计算更为合理。故对于抚州联创公司诉称陈文福的工作年限应当从2018年8月23日起开始计算的诉称意见不予采信。

对于陈文福的月工资金额的认定，根据陈文福提供的薪资查询单，陈文福的工资由基本工资和岗位工资、司龄工资、绩效工资，岗位津贴及全勤奖等构成，基本工资和岗位工资均为每月固定的1730元和15246元，而在2022年1月至2022年4月份每月工资应发工资基本均为17726元，陈文福于2022年8月8日解除与抚州联创公司的劳动关系，抚州联创公司未向陈文福发放2022年7月份及8月份的工资，参照2022年1月至2022年4月份每月工资应发工资基本均为17726元，抚州联创公司应当向陈文福发放2022年7月份工资17726元及8月份5天工资4074.9元；对于抚州联创公司在2022年6月份的工资中降低了抚州联创公司的岗位工资，从每月15246元调整为10820元，因该降低工资行为不具有合法性，抚州联创公司应当补发陈文福2022年6月份工资4426元。对于陈文福要求抚州联创公司支付2021年9月份及2021年10月份私扣的工资，2021年9月份及2021年10月系陈文福请假回台湾处理家事，抚州联创公司作为陈文福事假处理，陈文福在此期间没有到公司工作而没有发放工资不违反法律规定，不构成私扣陈文福工资，故陈文福要求抚州联创公司支付2021年9月份及2021年10月的工资理由不能成立，本院不予支持。对于陈文福认为抚州联创公司在2021年11月及2022年5月私扣了陈文福的工资，根据陈文福提供的薪资查询，抚州联创公司扣除陈文福该两个月部分工资系陈文福绩效不达标而扣除的绩效工资，该行为系抚州联创公司作为公司的管理行为，不应当视为私扣工资，故陈文福要求抚州联创公司支付该两个月被扣除的工资理由不当本院不予支持。

对于陈文福要求抚州联创公司支付加班费249793.9元，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈文福认为其从2021年以来每周只休息一天，周六存在加班，同时法定节假日存在加班事实，同时还提供了微信聊天记录，证明2022年经常晚上加班开会，也存在加班事实。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八之规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。本案中，抚州联创公司作为用人单位保证了陈文福每周休息1日，故陈文福主张每周加班1日的事实不能成立，且双方在签订的劳动合同约定工资含周六8小时的加班工资，就此陈文福要求抚州联创公司支付每周加班1日的加班费不能成立。对于陈文福提出法定节假日及2022年经常晚上加班开会存在每日延时加班事实，陈文福作为劳动者应当提供相应的证据证明存在加班事实，但在本案中，陈文福没有提供证据证明法定节假日存在加班的事实，仅提供了微信聊天记录证明晚上存在加班开会的情况，根据微信记录仅能够证明有时存在晚上抚州联创公司公司开会的事实，但至于每月晚上开会次数及会议时间时长均不能明确，不能明确确定陈文福提出的加班时间，故对于陈文福提出的要求抚州联创公司支付加班费249793.9元的诉请不予支持。

对于陈文福提出的要求抚州联创公司支付高温津贴7600元，根据陈文福参加工作时间从2011年9月起至2018年期间非室外高温津贴为每月160元，从2018年起每月调整为每月200元，发放高温津贴为每年6、7、8、9月，2011年9月至2018年共计25个月，每月160元；2018年至2022年8月8日解除劳动关系共计18个月，每月200元；以上高温津贴共计7600元。根据《江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅关于调整高温津贴标准及计发方式等有关问题的通知》规定以上高温津贴7600元，抚州联创公司应当向陈文福支付。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第一款第一项、第四十七条之规定，判决：一、抚州联创公司在本判决生效之日起五日内支付陈文福解除劳动合同经济补偿金137390元；二、抚州联创公司在本判决生效之日起五日内支付陈文福高温津贴7600元；三、抚州联创公司在本判决生效之日起五日内支付陈文福2022年7月份工资17726元、2022年8月份工资4074.9元、2022年6月份工资差额4426元；四、驳回陈文福其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元减半收取10元，由陈文福与抚州联创公司各自承担5元。

本院二审期间，双方当事人都未提交新的证据。

陈文福认为一审遗漏查明陈文福作为台胞在抚州联创公司享有返台假期间正常发放工资的福利，其在一审提交的关于返台假的说明和两张工资流水的明细查询载明了2019年5月份和2019年11月份休返台假的工资。抚州联创公司对一审经审理查明的的如下事实有异议：1．对“陈文福在解除劳动关系前的工资情况，2022年6月应发工资为13300元、2022年5月份应发14676元、2022年4月应发工资为17726元、2022年3月份应发工资17726元、2022年2月份应发工资17726元、2022年1月份应发工资为17706元、2021年12月份应发工资17721元、2021年11月份应发工资为15439元、2021年10月份应发10659.18元、2021年9月份应发工资0元，但补发了8月份工资16976元、2021年8月份未发工资，在9月份补发了工资、2021年7月份应发工资17686元”有异议，认为根据陈文福的工资流水，2022年6月工资为11869.76元、2022年5月工资为13173.65元、2022年4月工资为15912.5元、2022年3月工资为16233.42元、2022年2月工资为16489.18元、2022年1月工资为16208.05元、2021年12月份工资为16579.22、2021年11月份工资为13478.97元、2021年10月份工资为10161.23元、2021年9月份工资为17382.07元、2021年8月份工资为295.31元、2021年7月份工资为14196.79元，综上，陈文福的平均工资13498元，应当按照私营企业的三倍工资12490元计算，一审计算的陈文福的工资是没有扣除医保、社保、五险一金、个人所得税等费用的；2．认为一审遗漏查明本案经过劳动仲裁的事实。

对陈文福提出的异议，本院认为，抚州联创公司在陈文福休返台假期间足额发放了其工资，本院对该事实予以确认。但该事实认定并不影响本案结果的处理。对抚州联创公司提出的异议，本院认定如下：1．根据陈文福的工资表，一审载明的陈文福应发工资并无错误，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，住房公积金、个人所得税等也应计入工资组成部分。该异议不影响本案对经济补偿金金额的认定。2．本案于2022年10月10日经抚州市劳动人事争议仲裁委员会裁决，有仲裁裁决书（抚劳人仲字【2022】第340号）予以佐证，本院予以确认。

双方当事人对一审经审理查明的其他事实没有异议，本院对无争议的事实予以确认。

二审另查明，陈文福于2022年9月向抚州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1．裁决抚州联创公司向陈文福支付克扣的工资共计33655.82元，其中2021年9月份16976元、10月份6916.82元、11月份2287元，2022年5月份3050元、6月份4426元；2．裁决抚州联创公司向陈文福支付2022年7月份工资17726元、8月工资（工作5天）4074.9元，共计21800.9元；3．裁决抚州联创公司向陈文福支付加班费共计249793.9元，其中2021年度双休日加班49天、1-12月工作日以3小时／天的延时加班，计算为（49天×2＋250天×3小时／8小时）×17726元／月÷21.75＝156274元，2022年1-7月法定节假日加班4天、双休日加班27天，1-7月工作日以3小时／天延时的加班，计算为（4天×3＋27天×2＋130天×3小时／8小时）×17726元／月÷21.75＝93519.9元；4．裁决抚州联创公司向陈文福支付2011年9月至2022年7月期间的高温津贴共计7600元，其中2011年9月至2017年12月计算为25个月×160元／月＝4000元，2018年1月至2022年7月计算为18个月×200元／月＝3600元；5．裁决抚州联创公司向陈文福支付解除劳动合同经济补偿金194986元（17726元／月×11个月）；6．裁决抚州联创公司向陈文福支付2022年未休带薪年休假工资24449.7元（17726元／月÷21.75×10天×3倍）。抚州市劳动人事争议仲裁委员会于2022年10月10日作出抚劳人仲字【2022】第340号仲裁裁决书，裁决：1．抚州联创公司向陈文福支付2021年6月工资差额4426元、2022年7月工资17726元、2022年8月工资4074.9元、2018年9月1日至2022年8月8日期间的高温津贴3000元、解除劳动合同经济补偿金70904元，合计100130.9元；2．驳回陈文福的其他仲裁请求。

本案未达成调解协议。

本案二审的争议焦点为：1．抚州联创公司是否需要支付陈文福解除劳动关系的经济补偿金？若需要，应如何计算？2．陈文福主张的加班费是否具有事实依据？3．陈文福2021年9月-11月及2022年5月-8月的工资如何认定？4．抚州联创公司应否向陈文福发放高温津贴？

关于争议焦点一，本院认为，抚州联创公司于2022年6月在未与陈文福协商的情况下无故将陈文福的工资大幅降低，且未按时支付陈文福2022年7月及8月的工资，陈文福以抚州联创公司存在大幅降薪、克扣工资等理由解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）（二）项及第四十六条第（一）项规定的情形，抚州联创公司应依法支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限。陈文福系台湾同胞，于2011年9月1日至2018年8月31日在江西联创电子有限公司工作，未办理就业许可证。根据原劳动和社会保障部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》（于2018年8月23日被人社部废止）第四条规定，台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度，用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》，经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2013年2月1日-2020年12月31日）第十四条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。根据上述法律规定，2018年8月23日之前，陈文福在内地就业应办理就业许可证，否则无法与用人单位构成劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）（2021年1月1日施行）第三十条虽不再把台港澳人员取得就业许可证作为认定劳动关系的条件，但法不溯及既往，任何实体法规定的法律实体事项针对的都是该实体法生效后发生的法律事实，除非法律针对特定事项作出明确具体的可以溯及既往的规定。台港澳人员内地就业管理办法规范的不仅是用人单位一方，办理就业许可证也是劳动者的义务。陈文福也未举证证明未办理就业许可证系用人单位的原因。故，本院认为陈文福与江西联创电子有限公司构成劳动关系的时间应从2018年8月24日起算。一审认定不当，二审予以纠正。2018年9月1日，陈文福入职抚州联创公司。江西联创电子有限公司与抚州联创公司为关联公司，陈文福相继与两家公司签订劳动合同，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条第二款第（四）项规定的情形，计算经济补偿金的工作年限时，应把原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。即，陈文福经济补偿金的年限应从2018年8月24日开始计算至其解除合同之日即2022年8月8日。2019年4月1日，《国务院办公厅关于印发降低社会保险费率综合方案的通知》（国办发【2019】13号）第三条，“调整就业人员平均工资计算口径。各省应以本省城镇非私营单位就业人员平均工资和城镇私营单位就业人员平均工资加权计算的全口径城镇单位就业人员平均工资。”2021年江西省全口径城镇单位就业人员月平均工资为5548元，陈文福的月工资高于该月平均工资的三倍，应按该月平均工资的三倍16644元计算。综上，陈文福的经济补偿金应为16644元×4个月＝66576元。

关于争议焦点二，本院认为，劳动者对于加班事实的存在应提供证据证明。陈文福主张每晚存在加班开会的情况，但其提交的证据无法确认开会的时间及其参加会议的次数，无法计算具体的加班时间；陈文福每周上班六天，抚州联创公司保证了其至少一天休息，并未违反法律规定，且劳动合同中约定岗位工资含周六的加班工资，故陈文福主张休息日的加班工资没有事实依据。关于节假日的加班工资，亦无证据证明。故，陈文福关于加班工资的诉请，本院不予支持。

关于争议焦点三，本院认为，关于2021年9月至10月的未发工资，陈文福于2021年8月1日请假回台湾处理家事，直至10月15日回公司上班。抚州联创公司补发其8月工资，9月及10月作为事假处理，系双方协商一致的结果，且陈文福在2021年10月23日补签了该事假的请假单。陈文福称因疫情需要隔离，未提供证据证实其隔离时间，也未有证据证实该期间公司安排了其居家办公、远程办公或其他方式提供正常劳动，故公司未发放该期间的工资，并未违反法律规定。关于2021年11月及2022年5月份被扣减的工资，本院认为，工资单反映，2021年11月及2022年5月份扣除了绩效考核，根据劳动合同约定，陈文福的工资构成为基本工资、岗位工资、绩效工资等组成。绩效奖金以个人工作实效、部门考核及公司当月效益情况决定发放数额，公司扣除绩效工资为正常管理行为，陈文福若对薪资发放有异议，应在五日内书面提出，陈文福未在合理期间内提出，视为其认可该工资发放金额，一审不予支持该项诉请并无不当。关于2022年6-8月的工资，陈文福于2022年8月8日与抚州联创公司解除劳动合同，其工资应发放至解除合同之日，因抚州联创公司无故下调陈文福的工资，不具合法性，应按原工资补足其未发工资，一审认定抚州联创公司以原工资标准补足该3个月未发工资并无不当，二审予以确认。

关于争议焦点四，本院认为，根据《江西省人力资源和社会保障厅、江西省财政厅关于调整高温津贴标准及计发方式等有关问题的通知》（赣人社发〔2012〕71号）第一条规定，从2012年起，从事室外作业和高温作业的劳动者每人每月由原来的120元调增到240元；室内非高温作业的劳动者每人每月由原来的80元调增到160元。《江西调整高温津贴标准及计发方式》通知要求，从2018年起，室内非高温作业的劳动者每人每月由原来的160调整为每人每月不低于200元。抚州联创公司主张陈文福非室外作业而不能享受高温津贴不能成立，一审对于高温津贴的认定，二审予以维持。

综上所述，陈文福的上诉请求不能成立，应予驳回。抚州联创公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省抚州市临川区人民法院（2022）赣1002民初8148号民事判决第二、三项；

二、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2022）赣1002民初8148号民事判决第四项；

三、变更江西省抚州市临川区人民法院（2022）赣1002民初8148号民事判决第一项为：抚州联创恒泰光电有限公司在本判决生效之日起五日内支付陈文福解除劳动合同经济补偿金66576元；

四、驳回抚州联创恒泰光电有限公司的其他诉讼请求；

五、驳回陈文福的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元减半收取10元，由抚州联创恒泰光电有限公司和陈文福双方各自负担5元。二审案件受理费20元，由抚州联创恒泰光电有限公司和陈文福双方各自负担10元。

本判决为终审判决。

审判长董珍

审判员彭珺

审判员周超

二〇二三年五月二十二日

书记员余文渊